Erga Omnes – O reconhecimento de direitos homoafetivos pelo STF

Por: Gustavo Schneider Nunes*

O STF, por meio de suas decisões, tem exercido importante papel em prol da concretização dos direitos homoafetivos, em especial em duas situações, que serão abordadas neste artigo: o reconhecimento da união homoafetiva e a criminalização da homofobia e da transfobia.

Em 2011, ao julgar ADI 4277 (Ação Direita de Inconstitucionalidade) e a ADPF 132 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), o STF reconheceu a possibilidade de casais do mesmo sexo viverem em união estável, sendo tal situação considerada entidade familiar em comparação à união estável heteroafetiva, mantida entre pessoas de sexos distintos.

Como efeito prático decorrente do reconhecimento deste direito, um casal homoafetivo pode celebrar um contrato de união estável, ou, se preferir, até mesmo casar-se. De acordo com o art. 1º da Resolução nº 175 do CNJ, “É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.”

Além disso, outros direitos passaram a ser assegurados a partir do reconhecimento da união estável homoafetiva, a saber:

(i) a confirmação de que os companheiros podem ser declarados como dependentes no momento da declaração de Imposto de Renda e também nos planos de saúde (neste caso, na prática, tem-se exigido a apresentação de contrato de união estável homoafetiva);

(ii) a confirmação de que o companheiro sobrevivente tem o direito a receber pensão do INSS no caso de falecimento do companheiro;

(iii) a possibilidade de adoção de crianças, a despeito da falta de lei específica regulamentando o assunto, em razão do posicionamento da jurisprudência ser favorável, desde que se leve em consideração a idoneidade dos adotantes e o melhor interesse e proteção do adotante, tal como ocorre em relação à adoção realizada por casal heteroafetivo;

(iv) a obtenção da licença-gala, consistente no afastamento de 9 dias após a união matrimonial;

(v) a possibilidade de escolha do regime de divisão de bens firmado em contrato de união homoafetiva (comunhão parcial, comunhão universal, separação de bens e participação final nos aquestos), pois, se contrato não houver, o regime incidente será automaticamente o de comunhão parcial.

Por outro lado, em 2019, na Ação Direito de Inconstitucional por Omissão 26 (ADO), com voto histórico do Min. Celso de Mello, o STF reconheceu que os integrantes da comunidade LGBTI+, assim como qualquer pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às escolhas pessoais atinentes à matéria afetiva e amorosa.

E, mais do que isso, verificando a necessidade de atribuir a proteção adequada aos direitos pertencentes às pessoas deste grupo minoritário, declarou a omissão legislativa em cumprir o mandado de criminalização a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da CF, para enquadrar a homofobia e a transfobia nos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89 (leis esta que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor), ou no art. 121, § 2º, I in fine, do Código Penal (que cuida de homicídio doloso qualificado por motivo torpe) até que sobrevenha legislação autônoma.

Essas duas decisões representam uma distinção entre o reconhecimento do amor ao invés do ódio, do respeito ao invés do desrespeito à diversidade e representam avanços civilizatórios, tão raros em tempos de barbárie.

*Gustavo Schneider Nunes é advogado e Professor

**Os artigos assinados não representam a opinião de O Defensor!